在建设工程实践中，内部承包、挂靠和转包是三种常见的经营模式，但其法律性质和效力截然不同。准确区分这三者，对于合同效力的认定、责任承担及风险防范具有重要意义。 本期，我们选取了一则最高法院典型案例，就司法实务中相关问题进行分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。
一、维泰公司（承包人）与朗坤公司（发包人）于2010年9月29日前后签订四份《建设工程施工合同》。 二、维泰公司（甲方）将承建的上述工程又与罗某某（乙方）于2010年9月30日签订四份《责任书》，上述四份管理责任书均约定：乙方应接受并履行甲方与业主签订的本工程承包合同的全部条款。 三、2013年10月23日，罗某某施工的涉案工程经竣工验收并交付使用。罗某某与维泰公司未对涉案工程进行结算。 四、一、二审法院均认为，维泰公司将工程以项目目标管理责任的形式转包给不具有建设工程施工资质的实际施工人罗某某，罗某某未与维泰公司建立劳动合同关系。属于转包关系。 五、最高法再审认为，内部承包区别于转包合同的关键在于，双方是否存在劳动合同关系，原审法院认定《责任书》无效正确。
建设工程领域，内部承包、挂靠与转包的区分，本质上是“合法经营”与“违法规避资质管制”的界限问题，实务中区分的关键在于双方是否存在劳动合同关系。 内部承包行为是指企业将承揽的工程项目交由内部员工或分支机构负责施工，同时企业对工程的质量、安全、财务及人员等进行实质性管理，其合法性源于《建筑法》对企业自主经营权的保护。实务中，内部承包的承包人必须是企业的在职员工或内设机构，双方存在劳动合同或隶属关系，企业需对工程项目实施全面管理，企业需承担工程的质量、安全及债务责任。 挂靠是指无资质或低资质的实际施工人（挂靠人）借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）名义承揽工程，被挂靠企业不参与实际施工管理。其本质是资质“买卖”，为法律所禁止。实务中存在以下特征，挂靠人无独立承揽工程的资质，需依赖被挂靠企业名义签约；被挂靠企业不派驻人员、不参与施工，仅收取管理费；工程实际收益归挂靠人所有，被挂靠企业不承担经营风险 转包是指承包人将其承包的全部工程转给第三方施工，自身不履行任何合同义务。其与挂靠的区别在于：转包是承包人“甩手”行为，而挂靠是实际施工人“借壳”行为。《建筑法》明确规定禁止转包行为，在实务中明显表现于承包人将工程全部转给第三方或将工程分解后分别转包。 结合内部承包、挂靠与转包行为的定义及表现特征而言，三种行为本质上是“合法经营”与“违法规避资质管制”的界限问题。在意思表示的真实性方面，内部承包中，企业与员工的合意真实；而挂靠和转包中存在“通谋虚伪表示”；合同履行主体方面，内部承包的履行主体仍是企业；挂靠和转包中，实际履行主体已转移至外部。实务中，法院会通过“实质重于形式”原则，综合考察管理、资金、劳动关系等因素作出认定。
对建筑企业而言，若采取内部承包模式，应与承包人签订劳动合同并缴纳社保，实际控制工程款支付和施工过程，留存项目管理记录（如会议纪要、验收文件）。避免为挂靠或转包行为提供便利，否则可能面临合同无效、行政处罚甚至刑事责任。对发包人而言，为保证施工质量，在签约前应审查承包人资质及项目管理团队，要求承包人提供《无转包、挂靠承诺函》，并在履约中监督资金流向及施工人员劳动关系。对于实际施工人而言，避免通过挂靠或转包承接工程，否则可能无法主张工程款，若已涉入纠纷，可通过施工日志、付款凭证等证明实际施工关系，主张权利。
案例一 最高人民法院在南通四建集团有限公司、获嘉县岚世纪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷【（2020）最高法民终1269号】一案中认为，南通四建公司与岚世纪公司并无签订、履行案涉建设工程施工合同的真实意思表示，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；黄夕荣为借用南通四建公司资质的案涉工程实际施工人。首先，根据已查明，黄夕荣在南通四建公司中标案涉工程之前与岚世纪公司接洽工程具体事宜，并在南通四建公司中标之前就已进场施工，案涉工程的主要工作人员均为黄夕荣聘请，黄夕荣实际组织了案涉工程的施工。其次，南通四建公司不能提供其与黄夕荣存在劳动关系的劳动合同及社会保障证明，也未向黄夕荣发放工资，因此南通四建公司与黄夕荣不存在劳动关系。在黄夕荣并非南通四建公司员工的情况下，其实施的接洽案涉工程、组织实施案涉工程的施工等行为，不能视为南通四建公司员工的职务行为，南通四建公司与岚世纪公司签订书面《建设工程施工合同》及《补充协议》，后又与黄夕荣签订的《内部经济责任承包书》中，要求黄夕荣充分了解公司与业主方签订的工程施工合同全部条款，严格按照工程施工合同履约，承包全部的合同风险和经济责任，实际为授权黄夕荣履行南通四建公司与岚世纪公司《建设工程施工合同》的权利义务；南通四建公司还出具授权委托书，授权黄夕荣对项目实行管理，提供了南通四建公司的银行账户供黄夕荣使用，为黄夕荣履行其与岚世纪公司之间合同权利义务提供条件。上述行为应视为黄夕荣借用南通四建公司的资质承揽案涉工程，黄夕荣与南通四建公司之间为挂靠关系。南通四建公司并非与黄夕荣为内部承包关系。 案例二 最高人民法院在中兴建设有限公司、中兴建设有限公司西宁分公司等建设工程施工合同纠纷【(2021)最高法民申6504号】一案中认为，关于双方是否属于建设工程挂靠关系的问题。中兴公司未提供劳动合同、缴纳社保证明等能够证明与严某某存在劳动合同关系的证据。且严某某个人无工程施工资质，其与中兴公司签订的《内部承包施工合同》《承包协议》明确约定中兴公司只收取固定管理费，严某某承担工程所需的人工、材料采购、机械、管理费等，承担一切风险，中兴公司实际不参与案涉工程的施工以及管理。从《内部承包施工合同》《承包协议》约定及履行情况看，严某某不是中兴公司职工，《内部承包施工合同》《承包协议》不具有企业内部承包经营性质，而是严某某借用中兴公司资质的挂靠行为。中兴公司称本案双方为内部承包法律关系的再审理由，依法不能成立。 案例三 最高人民法院在四川攀峰路桥建设集团有限公司、蒲贵等合同纠纷【(2023)最高法民再256号】一案中认为，关于合同性质问题。某路桥公司主张案涉《内部经营承包合同》属内部承包合同。所谓建筑企业内部承包合同，是指建设工程承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。而根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条的规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。非法转包与内部承包的区别一方面是施工责任主体不同，另一方面是实际施工人是否隶属于承包单位。本案中，《内部经营承包合同》第一条约定，蒲*负责全面履行主合同，承担项目建设全过程的责任，承担项目盈亏风险和经济法律责任，由此可见，该项目实际施工主体、最终责任承担主体均为蒲*。而某路桥公司和蒲*签订的《劳动合同》中也载明蒲*的劳动合同期限是自2013年4月3日起至项目完全结束之日止，该份劳动合同的存续期间与案涉工程开完工期间完全重合，明显是为转包案涉工程披上的“合法外衣”，且某路桥公司未提供向蒲*发放工资及蒲*接受某路桥公司行政管理和考勤管理等方面的证据，故蒲*与某路桥公司之间无真实的人事隶属关系。综上，一、二审法院认定某路桥公司与蒲*之间签署的合同名为《内部经营承包合同》，实为非法转包合同，并无不当。某路桥公司该项主张无事实和法律依据，不予支持。
第十三条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
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