1.发包人支解发包的情形
【审查要点】
发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第一款
《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款
2.承包人进行转包或违法分包的情形
（1）转包
【审查要点】
①承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；
②承包人将全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
【注意事项】
在转包关系中，转包人不履行建设工程施工合同义务的表现往往是，其在承接建设工程后不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款
《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款
（2）违法分包
【审查要点】
①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；
②分包单位将其承包的建设工程再分包；
③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；
④建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成。
【注意事项】
转包均违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效，而分包则存在违法和合法两种类型。例如，专业分包、劳务分包，以及总承包人经发包人同意将自己承包的部分工作交由第三人完成均属于合法分包。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款
《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款
3.承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级
从事建筑活动的建筑施工企业按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
【审查要点】
（1）个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程；
（2）施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程；
（3）建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程；
（4）非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程。
【注意事项】
（1）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
（2）抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅（二层及以下）的建筑活动不受建筑法调整，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由主张施工合同无效的，人民法院不予支持。
【规范指引】
《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第四条
4.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义
【审查要点】
尽管法律明确禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，但是借用资质“挂靠”的现象在我国建筑市场长期存在且表现形式各异，包括但不限于以下情形：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；
（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；
（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；
（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
【注意事项】
（1）挂靠行为的表现形式固然难以穷尽列举，且隐蔽性强，在司法实践中不易识别，但是挂靠行为的主要特征可以归纳总结为以下两方面：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程，被挂靠单位对工程不实施任何管理行为。至于被挂靠单位是否收取管理费，并非认定挂靠行为的必备要素。
（2）挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同的主体及合同效力，应当根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时对挂靠事实是否知情作出认定。
如果被挂靠人未披露挂靠人向发包人作出承包工程的虚伪意思表示，发包人有理由相信真实的承包人即是被挂靠人的，应优先保护善意发包人的利益，认定建设工程施工合同的双方当事人为发包人和被挂靠人。被挂靠人将所承包的工程交由挂靠人施工的行为可按转包关系处理，转包合同因违反法律强制性规定，属无效合同。
如果发包人、挂靠人与被挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知系挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则该行为属于隐藏行为。发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪意思表示，应为无效。发包人与挂靠人之间隐藏的施工合同关系，应依照有关法律规定处理。若存在不具备相应资质等情形的，亦为无效。
【规范指引】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项
5.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的
【审查要点】
审查工程项目是否属于必须进行招标的范围、是否存在法律规定的中标无效情形
【注意事项】
（1）“黑白合同”问题
背离中标合同实质性内容另行签订协议的即产生“黑白合同”问题。在建设工程施工合同强制备案制度已经取消的当下，所谓“白合同”仅指招标人即发包人与中标人即承包人依据招标文件、投标文件等签订的建设工程施工合同，“白合同”有效是指招标投标程序合法且中标有效。
对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承包、发包双方以补充协议、会议纪要、往来函件、签证等洽商记录形式，变更工期、价款、项目性质的书面文件，不应认定为“黑合同”。
所谓的实质性内容，主要指工程范围、建设工期、工程质量、工程价款。当然，可能限制或者排除其他竞标人的条件也可能构成中标合同的“实质性内容”。此外，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同无论在中标合同之前还是在中标合同之后，均不得背离中标合同的实质性内容。
（2）依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，当事人另行订立背离中标合同实质性内容的合同。
出于维护招标投标市场秩序、保护其他投标人利益的考虑，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的背离中标合同的实质性内容的建设工程施工合同应认定为无效。若在招标之前即已签订建设工程施工合同，则该合同因违反招标投标法关于未招先定的强制性规定无效，而中标合同属于以虚假的意思表示订立的合同，因缺乏效果意思无效。但是，发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同不应认定为无效。
（3）中标价低于建设工程成本
鉴于中标人的投标价格不得低于成本，故中标价格低于建设工程成本的中标合同无效。
【规范指引】
《中华人民共和国招投标法》第三条、第四十一条第二项、第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十三条
国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》发改委16号令
国家发展和改革委员会《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》发改法规规〔2018〕843号
【典型案例】
唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案〔裁判法院：最高人民法院；案号：（2015）民一终字第309号〕
裁判要旨：为了防止和避免当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管，法律规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。但是，该条款的立法目的并未禁止合法的合同变更行为。因此，建设单位和施工单位在合同备案后变更结算方式的行为应属合法有效。
6.起诉前发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续
【审查要点】
若发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续，则合同效力得以补正。
【注意事项】
发包人作为建设单位应当在取得各种许可手续后才能开工建设工程项目，这是发包人的法定义务。实践中，存在一种特殊情况，建设工程项目的各种规划审批手续已经具备办理条件，但发包人出于各种原因迟迟不予办理。显然，发包人故意不予办理相关手续存在明显主观恶意，也违背了严守合同约定、全面履行合同及诚实信用等基本原则。因此，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。而对于办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就，发包人能办理却不办理相关手续，承包人应承担举证责任。
【规范指引】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条
7.以虚假的意思表示签订的建设工程施工合同
【审查要点】
因意思表示真实系民事法律行为有效的要件之一，故行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第一百四十六条第一款
8.恶意串通情形下签订的建设工程施工合同
【审查要点】
（1）当事人主观具有损害他人合法权益的故意；
（2）当事人之间存在意思联络或者沟通，客观上相互配合或者共同实施了非法行为。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第一百五十四条
