申请人（乙方）与被申请人（甲方）于2015年6月25日签订《建设工程施工合同》一份，约定申请人承建被申请人汽车站，合同签订后申请人组织了施工，双方当事人就工程款的支付发生争议，申请人遂向本会申请仲裁，请求裁决：被申请人立即支付工程款人民币8404227.79元及违约金人民币2920000元。 2015年6月25日，申请人（乙方）与被申请人（甲方）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定申请人承建被申请人的汽车站工程。工程内容为车站大厅候车室、商住楼、厂房、停车场、道路、下水道等图纸中一切内容。合同工期为开工日期2015年6月30日，竣工日期2016年12月30日，合同工期18个月。合同价款：暂定 12000000元。工程款支付为：车站竣工验收一个月内付1000000元（含汽修厂场地）；商住楼及车站等工程余款在商住楼预售时，按形象进度付款，如所有工程竣工后所销售商住楼不够工程款，甲方在没有有效房产证抵押的情况下以现金结算给承包方（时间为工程竣工两个月内）。甲方违反合同通用条款第24条（工程预付款）、第26.4条（工程进度款）及第33.3条（发包人收到竣工结算报告及竣工资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款），按单项造价的千分之五每日计算违约金。合同履行过程中产生争议时向本会申请仲裁。 2017年6月16日，申请人与被申请人签订《协议书》，协议的主要内容有：2015年6月25日，申请人与被申请人签订的《建设工程施工合同》所含有的有关附属工程，由于被申请人原因，该整体项目工程已不能按原协议条款继续施工，已给申请人造成严重的经济损失，为避免损失继续增加，被申请人要求将申请人施工的车站营运楼现状交付使用，申请人同意；结算按有效的设计图纸及变更，请双方认可的有资质单位（或部门）审计。 申请人述称：2015年6月25日，申请人与被申请人签订了一份建设工程施工合同，被申请人将汽车站综合楼交由申请人承建，并约定了工程款及违约金。后申请人按约履行义务。2017年6月18日，双方组织了验收，工程合格。申请人向被申请人交付了工程竣工文件一套。后经申请人多次催要，被申请人均以暂无钱支付为由拒付工程款。根据案涉合同的约定，申请人特申请仲裁，请求本会裁如所请。 被申请人辩称：1.成功公司挂靠申请人承接本案项下的工程，案涉合同应认定无效；2、双方当事人之间签订案涉合同是事实，但是该合同在履行过程中没有得到全面履行，工程至今尚未竣工。  仲裁庭经审理认为： （一）关于案涉合同的效力 仲裁庭认为，本案双方当事人于2015年6月25日签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，申请人具有相应的施工资质，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应依法认定为合法、有效，双方当事人均应当依照约定全面、适当履行。 至于被申请人所提出的成功公司挂靠申请人承接工程，案涉合同应认定无效的抗辩。仲裁庭认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，结合申请人提交的证据《劳务分包协议书》和《材料委托采购协议书》内容，被申请人提交的证据尚无法得成功公司与申请人之间是挂靠关系的唯一结论，且本案仲裁审理的是申请人与被申请人之间的建设工程施工合同法律关系，故仲裁庭对于被申请人上述抗辩不予采信。 （二）关于申请人实际施工部分的工程造价 庭审中，申请人虽提出其已制作了决算报告，被申请人也已签收，其决算报告可作为双方当事人结算工程款的依据，但被申请人对此不予认可，且经庭审查明，申请人实际的施工项目与案涉合同约定的施工范围相比存在较大差异。本案被申请人虽提交了某会计师事务所出具的《工程造价咨询报告书》用以证明案涉工程的造价，但其承认该份咨询报告系由其单方委托而无申请人的参与或认可。因此，双方各自所提交的决算报告及咨询报告不能作为确定案涉工程价款的依据，仲裁庭均难以采纳。 本案审理中，申请人向仲裁庭提交申请，请求对案涉工程中由申请人完成的工程量进行工程造价鉴定。仲裁庭经评议，同意申请人的鉴定申请，并委托某项目管理咨询有限公司对申请人施工部分的案涉工程造价进行鉴定。该机构系依法成立，具有相应资质，其接受仲裁庭的委托对案涉工程造价进行鉴定程序合法，双方当事人虽提出部分异议但均未有充分证据加以佐证，且鉴定机构也派员到庭作了合理解释，故仲裁庭对该机构所出具的鉴定意见予以采信。仲裁庭认定申请人实际施工的案涉工程的价款为3577413.32元。 （三）关于申请人的仲裁请求 1、关于申请人要求被申请人立即支付工程款8404227.79元的仲裁请求 仲裁庭认为，就剩余工程款的支付问题双方在2017年6月16日的《协议书》中约定，委托有资质的单位或部门对工程造价进行审计，并在审计一个月内付清工程款，但双方当事人在《协议书》中并未约定具体的审计、审价机构，也未另行协议补充予以明确，事实上双方也未共同委托有资质的单位或部门对工程造价进行审核，故《协议书》中就上述工程款支付的约定，双方无法适用。本案中，双方当事人均确认案涉工程在申请人未完成全部施工任务的情况下已于2017年6月16日现状交付，且申请人所施工的项目也已于2017年6月18日甩项竣工验收合格，其就应当支付相应的工程款。因此，仲裁庭认定被申请人还应支付申请人工程款3064207.32元。 2、关于申请人要求被申请人支付违约金2920000元的仲裁请求 庭审查明，被申请人于2017年2月28日取得《建设用地规划许可证》、2018年3月30日取得《建设工程规划许可证》、2018年9月29日取得《建筑工程施工许可证》，故至双方于2017年6月16日签订《协议书》以现状交付案涉工程时，其仍未取得完备的建设工程行政许可构成违约，因此，仲裁庭对申请人要求被申请人承担自2016年10月10日起至2017年6月15日止的逾期办证违约金的主张予以采信。庭审中，被申请人提出申请人主张的违约金过高，但未就违约金是否过高进行举证，而申请人亦未能举证证明其实际发生的损失。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的相关规定，仲裁庭考虑到，由于双方当事人违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，在工程项目未取得相应行政许可的情况下先行施工所致，对此，双方均有过错。因此，仲裁庭结合本案所涉工程的规模、合同的实际履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定由被申请人支付申请人逾期办证违约金250000元为宜。 仲裁提示： 1.《合同法》第五十二条规定了导致合同无效的五种情形。2009年施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条又指出，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。在2019年新近出台的《全国法院民商事审判工作纪要》第2条中明确了民法总则与合同法总则的关系是，即两者规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定，与上述合同法第五十二条相关的是无论欺诈、胁迫所损害的是国家利益还是当事人利益，合同均应认定为无效，另外，民法总则第一百四十六条规定的虚假的民事法律行为和隐藏的民事法律行为，实质已取代合同法第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”的规定。 2.最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，根据人民法院出版社出版的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》对该规定第(二)项的解释，施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义承揽工程的形式很多，在审判实践中，出现的形式有无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业，无资质的施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位，无资质的施工人与具有资质施工企业的名义上的联营等形式。 3.本案中，被申请人向仲裁庭提交以下证据：申请人的法定代表人以成功公司名义给被申请人出具的函，证明双方明确约定工程总造价，实际施工人为成功公司，因此，申请人与成功建设工程有限公司是挂靠关系。从被申请人提交的证据看，其并不符合上述法律规定的借用资质的基本形式，同时，该证据内容看，申请人的法定代表人要求被申请人向第三人付款，也可能属于合同法第六十四条规定的向第三人履行的合同。 申请人向仲裁庭提交以下证据：劳务分包协议与材料委托采购协议各一份，证明部分工程是通过劳务分包以及相关工程材料的委托采购，不存在工程建设合同无效的问题。从申请人提交的证据看，劳务分包协议与材料委托采购协议的内容并不涉及劳务分包和委托采购的权利义务，而是涉嫌将工程直接转包收取管理费用，但即使是转包和违法分包合同，其主合同依然是有效的。 因此，就双方提交的证据而言，尚无法得到成功公司与申请人之间是挂靠关系的唯一结论，且本案仲裁审理的是申请人与被申请人之间的建设工程施工合同法律关系，故对于申请人主张案涉合同有效的观点可以采信，对被申请人主张合同无效的观点不能采信。 4.根据上述法律规定和双方当事人的举证，被申请人所抗辩合同无效的事由，并不符合《合同法》第五十二条和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定的情形，故对于被申请人主张本案合同无效的抗辩难以采信。
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